Regel 26 (Gedragsregels 2018): confraternele mededelingen

De Gedragsregels 2018 zijn er al weer ruim een jaar. Zij traden op 22 februari 2018 in werking, de datum van publicatie. Tijd om even stil te staan bij een van de wezenlijke veranderingen. Een altijd mooi onderwerp blijft het leerstuk van de confraternele correspondentie. Dit heeft bij iedere herijking of herziening steeds weer bijzondere aandacht gehad. En terecht!

Eerst even terug naar de Gedragsregels 1992. Regel 12 (Gedragsregels 1992) ging over de confraternele correspondentie, aldus het begin van de toelichting daarop. De hoofdregel was dat op mededelingen tussen advocaten in rechte geen beroep mocht worden gedaan. De regel betrof dus niet alleen correspondentie, maar ook mededelingen via andere kanalen, zoals in telefoongesprekken of tijdens besprekingen. Met de door vrijwel iedereen gebruikte aanduiding “confraternele correspondentie” zou je dit bijna vergeten.

De uitzondering op de hoofdregel is een mond vol: als het belang van de cliënt bepaaldelijk vordert dat in rechte een beroep op die mededeling wordt gedaan, en dan uitsluitend na overleg met de advocaat van de wederpartij en indien dat overleg niet tot een oplossing leidt, na ingewonnen advies van de deken. Ik verwijs naar mijn eerdere publicaties over de uitleg en toepassing hiervan.

Dat Regel 12 (Gedragsregels 1992) is afgeschaft, weet iedereen nu wel. Ook al die advocaten die zich nog niet in de Gedragsregels 2018 hebben verdiept weten dit. De hoofdregel is nu dat in rechte gewoon een beroep mag worden gedaan op confraternele mededelingen. Wil je toch dat confraternele mededelingen vertrouwelijk zijn, dan kan je dit vooraf kenbaar maken. Als de andere advocaat daarmee instemt, gelden die mededelingen als vertrouwelijk. Op die mededelingen kan dan in rechte geen beroep worden gedaan. De uitzondering (op deze uitzondering), is dan weer gelijk aan de oude regel: als het belang van de cliënt bepaaldelijk vordert dat in rechte een beroep op die mededeling wordt gedaan, en dan uitsluitend na overleg met de advocaat van de wederpartij en indien dat overleg niet tot een oplossing leidt, na ingewonnen advies van de deken. Dit is allemaal te vinden in Regel 26 (Gedragsregels 2018).

Met Regel 26 (Gedragsregels 2018) is het wel goed te bedenken dat lid 1 bepaalt dat de advocaat die mededelingen wenst te doen die hij “vertrouwelijk behandeld wil zien, dit verlangen duidelijk kenbaar moet maken”. Twee aspecten lijken van belang.

Allereerst is het begrip “vertrouwelijk” nieuw, althans ten opzichte van Regel 12 (Gedragsregels 1992). Het ging in de oude Gedragsregel niet om vertrouwelijkheid. Het ging er uitsluitend om dat in rechte geen beroep op confraternele mededelingen mocht worden gedaan. Onder de nieuwe regel is het dus wel van belang vast te stellen wat de strekking van de vertrouwelijkheid is. Mag de cliënt en mogen anderen dan de rechter wel van die mededelingen op de hoogte worden gebracht? Dat wordt dus een kwestie van uitleg van wat je afspreekt. En in een extreem geval, wellicht zelfs Haviltexen.

Een tweede punt van aandacht is dat de wens om vertrouwelijk mededelingen te doen “duidelijk” kenbaar moet worden gemaakt. Zolang deze wens niet kenbaar is gemaakt en niet met de wens wordt ingestemd, zijn mededelingen dus niet vertrouwelijk. Maar wat is de betekenis van het begrip “duidelijk” dan? Als de wens op een onduidelijke wijze kenbaar wordt gemaakt, maar duidelijk wordt geaccepteerd, zal de vertrouwelijkheid toch echt gelden. Of kan hierover verschillend worden gedacht? Duidelijk is wat mij betreft wel dat voor een beroep op de vertrouwelijkheid een “duidelijke” afspraak moet bestaan. Anders loopt degene die dacht vertrouwelijke mededelingen te doen het risico dat de mededelingen toch op straat komen te liggen. Of nog erger, op die mededelingen in rechte een beroep op kan worden gedaan.

Wellicht ten overvloede, als jou wordt gevraagd of je met vertrouwelijkheid wil instemmen, staat het jou vrij dit te weigeren.

Tot slot het overgangsrecht. In zaken waarbij al vóór inwerkingtreding van de Gedragsregels 2018 tussen advocaten werd gecorrespondeerd, blijft volgens de toelichting bij de Gedragsregels 2018 de oude regel van kracht. Dit is slechts anders indien afwijkende afspraken zijn (of worden) gemaakt. Denk dus niet: de nieuwe regels zijn in werking getreden en dus kan ik een beroep doen op confraternele mededelingen. Niet dus, niet van de ander en niet van jouzelf indien de zaak al liep onder de oude gedragsregels. In zijn uitspraak van 19 februari 2019 bevestigde de Raad van Discipline Amsterdam dit onlangs (ECLI:NL:TADRAMS:2019:45). Omgekeerd: wees er in nieuwe zaken dus op bedacht dat alles wat je schrijft onderdeel kan worden van een processtuk. En wellicht brengt dit wat lezers nog op ideeën.

Terzijde: het verbod op het doen van mededelingen over de inhoud van schikkingsonderhandelingen is gehandhaafd en verplaatst van Regel 13 (Gedragsregels 1992) naar Regel 27 (Gedragsregels 2018).

 

Huan Tan

Advocaten en Fiscalisten

Huan Tan

Huan Tan

+31 (0)88 30 300 31 tan@benvalor.com